上诉人新力哥伦比亚音乐股份有限公司（Sony Music Entertainment Ltd(Taiwan)）与被上诉人绍兴伏羲网络科技有限公司著作权侵权纠纷一案
浙 江 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2005）浙民三终字第52号
上诉人（原审原告）新力哥伦比亚音乐股份有限公司（Sony Music Entertainment Ltd(Taiwan)），住所地台湾省台北市光复北路11巷35号楼。
法定代表人崔震东，总经理。
委托代理人（特别授权代理）孙黎卿，上海天闻律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）刘平，北京市天为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绍兴伏羲网络科技有限公司，住所地浙江省绍兴市东盛市场1幢202室。
法定代表人高剑琳，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）崔亮靓，男，1982年9月23日出生，该公司职员。
委托代理人（特别授权代理）周斌照，浙江中圣律师事务所律师。
上诉人新力哥伦比亚音乐股份有限公司（以下简称新力公司）因著作权侵权纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2004）绍中民二初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2005年3月22日公开开庭进行了审理，上诉人新力公司的委托代理人刘平、孙黎卿，被上诉人绍兴伏羲网络科技有限公司（以下简称绍兴公司）委托代理人周斌照、崔亮靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：伏羲公司是于2002年9月27日经绍兴市工商行政管理局注册成立，其经营范围为网页设计、制作；计算机网络工程；计算机技术服务等，其在互联网上经营网址为http://www.5fox.com/的网站，进入该网站首页，点击“音乐”进入“伏羲Music”,登录后进入“中文音乐”，通过点击可以试听、下载歌曲列表上的歌曲，进入“中文音乐-男歌手”，点击“U-W王力宏”，进入“王力宏专辑”网页，点击“音乐进化论”，在歌曲列表上显示歌手王力宏演唱的有关曲目，包括《不要害怕》等9首讼争歌曲。新力公司于2003年7月发现伏羲公司经营的网站上有其享有录音制作者权的该9首歌曲，于2003年7月14日向上海市静安区公证处申请证据保全，上海市静安区公证处对进入伏羲公司网站下载歌曲的过程进行了证据保全，并出具了（2003）沪静证经字第7858号公证书。新力公司于2004年3月26日向原审法院起诉，要求伏羲公司停止侵权、公开赔礼道歉，并赔偿新力公司经济损失23万元。伏羲公司收到起诉状后，于2004年4月23日向绍兴市越城区公证处申请对进入其网站下载文件的过程及下载文件进行证据保全，绍兴市越城区公证处出具了（2004）浙绍越证经字第078、079号公证书，该公证书载明从打开“伏羲在线”首页， 点击“音乐” 进入音乐频道，点击“中文音乐”、“王力宏”、“音乐进化论（WNA版）”，打开下载工具Net Transport 2影音传送带，通过IE浏览器，选择wanglihongDISC 01、02中的歌曲下载试听包括9首讼争歌曲的过程，在窗口“影音传送带”，点击“线程1”，在显示的下载记录中有“HTTP/1.1 302Found”、“HTTP/1.1 200 ok”，并显示在其服务器上没有讼争的歌曲内容。另查明：伏羲公司在收到起诉状副本后，关闭了其中的音乐板块。
原审法院审理后认为：一、新力公司对讼争歌曲的著作权问题。由中华人民共和国司法部委托的香港律师李国康出具公证文书，包括了国际唱片业协会亚洲办事处出具的认证报告、四盒正版光盘等，可以证明新力公司对王力宏演唱的《不要害怕》等9首歌曲享有录音制作者权。对于伏羲公司提出国际唱片业协会亚洲办事处不具有著作权认证资格，正版盘片未办理相关公证认证手续的辩称，鉴于国家版权局已赋予国际唱片业协会认证资格，在公证书所附《声明书》中也已表明国际唱片业协会亚洲办事处饶锐强总监负责处理国际唱片业协会会员唱片公司旗下艺人的歌曲录音制作者权的登记事宜，并由饶锐强总监对讼争的9首歌曲进行版权登记认证，而伏羲公司并没有相反的证据证明国际唱片业协会不具有该登记、认证资格。同时，新力公司提供的正版盘片也属于公证人香港李国康律师的公证范围，故伏羲公司提出的抗辩理由不能成立。二、伏羲公司的行为是否构成侵权及应否承担民事责任的问题。首先，从（2004）浙绍越证经字第078、079号公证书内容看，在伏羲公司的网站下载讼争歌曲时，其线程日志显示“HTTP/1.1 302Found”，该显示表明所要下载的内容在另一个服务器中，而且在伏羲公司的服务器的文档中，没有讼争歌曲的内容，新力公司也没有相应的证据证明讼争歌曲在伏羲公司的服务器中，故可以认定伏羲公司网站提供的是一种连线服务，即在伏羲公司的网站上通过链接到不同的服务器。其次，对链接是否构成侵权的问题。根据互联网的特点及网络环境下的传播方式，公众要求网络服务者提供尽可能多的信息，以满足其需求，通过设链方式将使资源得到最广泛的传播和利用，当然，在传播过程中会涉及所传播内容的知识产权问题，这就需要协调权利人、网络服务者、社会公众三者之间在信息传播过程中因利益不同而产生的权利冲突。作为网络服务提供者，在满足社会公众对信息需求的同时，应考虑网络传播过程中对知识产权的保护。就本案来说，问题的实质是设链者对他人服务器上的内容有没有主动审查义务，以便发现其内容有否侵犯他人权利。原审法院认为，考虑在设链情况下网络信息来自于其他服务提供者的特点，要求设链网站在设置链接时承担主动审查义务，将会使网络服务者承担过重的义务，势必影响网络服务的发展，与互联网的特点是不符的，而且目前法律并没有要求网络服务者对存在于他人服务器上的内容的合法性有监控、审查的义务，除非能够证明该网络服务提供者已经有足够的监控能力，由其审查在通常情况下并不会不恰当地增加网络服务者的服务成本。再次，伏羲公司的行为也不存在过错。如上所述，法律并没有要求网络服务者在设置链接时需要主动审查在他人服务器上的内容的合法性，当然这不等于为保护他人的知识产权而无须尽到必要的注意义务，但该注意义务应以网络服务者尽到审慎的注意为限。结合本案，伏羲公司在收到起诉状后，已经采取了相应的措施（对其关闭音乐板块的妥当性将不予置评），而且伏羲公司在此前也没有得到权利人的警告或某种妥当的警示，以引起其对链接特定内容的注意。因此，伏羲公司对他人在网络上实施的侵权行为没有主观上的过错，并不需要承担过错责任。综上，新力公司对本案讼争的歌曲享有录音制作者权，伏羲公司对他人在网络上实施的侵权行为没有过错，其行为不构成侵权。对于新力公司提出的伏羲公司未经有关部门许可，办理电信增值业务，主体不合法，因而其公证书也不具有效力的理由，基于伏羲公司的主体资格已经工商部门登记，至于伏羲公司的业务是否还应办理其他手续，涉及不同的法律关系，但不会因此影响到公证书的法律效力。综上，原审法院认为，新力公司认为伏羲公司的行为已经构成侵权的理由不成立，不予采纳，对新力公司要求伏羲公司赔偿经济损失23万元的诉讼请求不予支持。伏羲公司提出其行为不构成侵权、要求驳回新力公司诉讼请求的抗辩理由成立。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条第二款的规定，于2004年11月16日作出如下判决：驳回新力公司的诉讼请求。一审诉讼费5960元，实支费80元，合计6040元由新力公司负担。
宣判后，新力公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人伏羲公司在其经营的网站伏羲在线（网址为：www.5fox.com）上，通过“音乐”栏目向注册会员提供“伏羲音乐”的服务，网站按男歌手、女歌手、乐队／组合／其它对信息进行分类编排，并对每个歌手有代表性的专辑进行了选择性提供，并对每张专辑制作了歌曲列表，对专辑中的每首歌曲设置了事先选择的下载／试听键，用户只需按照这些设置点击该键，即可完成下载／试听过程，整个过程均是在被上诉人经营的伏羲在线网站上完成，从未离线。此外，被上诉人在下载页面还告知用户其提供的歌曲的格式是MP3或WMA格式。因此，伏羲公司的上述行为侵犯了新力公司作为涉案9首曲目的录音制作者的信息网络传播权和获酬权。2、根据我国著作权法的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。因此，网络传播权不以是否复制上载为其侵权成立的前提条件。新力公司的公证书可以证明，所有下载的步骤都是被上诉人设置好的，用户在其个人选定的时间和地点只需依指引就可在被上诉人的网站完成全部下载／试听过程，用户在下载／试听过程中不知也不用关心具体歌曲文档存储的位置，被上诉人的这种行为已起到了传播歌曲的目的。3、伏羲公司的证据不能证明其提供的是链接服务。由于被上诉人提供的两份公证书均是在其接到起诉状后作出的，而该公证的事实并不能认为就是新力公司公证取证时的事实，被上诉人完全可以按照诉讼的需要提前更改链接以混淆事实。因此，伏羲公司的公证书至多只能证明涉案网站当时的歌曲下载链接于另一个网站。而一审法院根据该公证书，不加思考的认定上诉人指控的侵权行为发生时涉案网站的歌曲下载的链接方式未发生任何变化，是极其错误的。二、一审法院适用法律错误。本案被上诉人并非是提供接入、连线服务的网络服务提供商（ISP），而是经营伏羲在线网站的网络内容提供商（ICP）。一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条承担法律责任的规定，以伏羲公司对侵权行为不明知为由驳回新力公司的诉讼请求，显属适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持新力公司的全部诉讼请求。
被上诉人伏羲公司在庭审中辩称：一、虽然原审法院认定新力公司享有涉案9首歌曲的录音制作权，但伏羲公司对此仍有异议；二、伏羲公司提供的公证书载明，涉案9首歌曲并不存在其服务器上，因此伏羲公司不存在侵犯新力公司信息网络传播权的基础；同时，网络用户下载歌曲也是在离开伏羲公司网页后进行的；三、新力公司指控被上诉人为诉讼需要更改链接，但其并不能提供相应证据加以证明。综上，新力公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，上诉人新力公司与被上诉人伏羲公司均未提供新的证据。经审理，本院查明事实与原判认定相同。结合新力公司的上诉，以及各方当事人在一审、二审中的举证、质证及法庭调查情况，本院认为，本案争议的焦点在于：一、新力公司是否享有涉案音乐制品的录音制作者权利；二、伏羲公司在其网站上设置链接，允许网络用户从其他网站上下载新力公司享有录音制作者权利涉案音乐制品，是否构成侵权；三、如伏羲公司设置链接的行为侵犯了新力公司的著作权，伏羲公司应当如何承担民事责任。对上述问题，本院作如下分析认定：
一、新力公司是否享有涉案音乐制品的录音制作者权利
虽然在二审庭审中，伏羲公司对新力公司享有涉案9首歌曲的录音制作者权存有异议，但由于其并没有对此提出上诉，且其也不能提供相反证据否定国际唱片业协会亚洲办事处饶锐强于2004年2月23日出具的新力公司享有涉案歌曲录音制作者权的版权认证报告及四盒正版光盘的真实性，因此，应当认定伏羲公司的异议不能成立，新力公司享有涉案9首歌曲的录音制作者权，即享有许可他人复制、发行、出租以及通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。
二、伏羲公司在其网站上设置链接，允许网络用户从其他网站上下载新力公司享有录音制作者权利涉案的音乐制品，是否构成侵权
通过伏羲公司的网站www.5fox.com下载涉案歌曲时，下载源来自不同于伏羲公司网站服务器的另一网站的服务器中，也即伏羲公司网站的服务器中本身并未存储有涉案9首歌曲。上述事实从伏羲公司提供的（2004）浙绍越证经字第078、079号公证书中可以得到印证。虽然在上诉状和庭审过程中，上诉人新力公司认为伏羲公司提供的公证书是在其起诉以后才制作的，其已按照诉讼的需要提前更改了链接，但由于新力公司并不能提供相应的证据加以证明，新力公司的该项异议不能成立。因此，本院人认为，应当认定伏羲公司网站的服务器中并没有存储有涉案歌曲。但是，在伏羲公司网站的服务器中有否存储有涉案歌曲，不是认定其是否侵权的前提条件。因为根据新力公司的起诉以及上诉情况，本案争议的焦点在于伏羲公司是否侵犯了新力公司对涉案录音制品享有的信息网络传播权及获得报酬的权利，而根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。显然，从著作权法的规定来看，判断对信息网络传播权是否构成侵权，关键在于审查网络服务提供者提供的作品是否经过著作权人许可，以及社会公众是否可以在其选定的时间和地点都可以获得该作品，而并不以作品存储位置为前提条件。
虽然涉案9首歌曲并未存储在伏羲公司网站服务器中，但整个下载的操作步骤和方式，均是通过伏羲公司网站逐层递进引导的，即网络用户按照该指引，在其个人选定的时间和地点均可完成全部下载过程，且整个下载过程均显示伏羲公司网站页面，而被链接网站的名称以及IP地址仅在点击下载源时才显示，被链接网站的页面并为显示出来，因此本院认为，应当认定伏羲公司网站是将被链接网站中存储的涉案歌曲作为自己网站的内容，供网络用户下载，且伏羲公司网站在下载过程中始终处于信息传播的在线状态。同时，由于下载过程中涉及的相关信息，包括会员登陆、中文音乐、中文音乐?男歌手、U?W王力宏、王力宏专集、音乐进化论、歌曲列表等，并不是随意排列的，而是由伏羲公司进行过选择、编排和整理的。因此，伏羲公司也有将涉案歌曲通过其网站向公众传播的意思表示。
综上，主审人认为，应当认定伏羲公司侵犯了新力公司的网络信息传播权。而伏羲公司辩称其并未复制、也未在其服务器中存储涉案歌曲，不构成侵权的抗辩理由不能成立。
三、关于伏羲公司民事责任的承担问题
由于伏羲公司未经新力公司许可，通过其网站向公众提供了新力公司享有录音制作者权的音乐制品，侵犯了新力公司作为录音制作者的信息网络传播权及获得报酬的权利，因此根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（四）项的规定，伏羲公司应当承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。1、由于在诉讼过程中，伏羲公司已经主动断开了涉案歌曲的下载服务，因此对新力公司要求伏羲公司停止侵权的诉讼请求不再予以支持。2、而对于新力公司要求伏羲公司在其网站以及一家全国发行的报纸上发明声明，向其公开赔礼道歉的诉讼请求，由于符合法律规定，可以判令伏羲公司在专业性较强的《中国知识产权报》上公开赔礼道歉。3、关于本案的赔偿数额，综合考虑伏羲公司侵权行为的性质、持续时间和过错程度，以及伏羲公司网站的规模、影响力和新力公司制作涉案录音制品的成本等因素，酌定由伏羲公司赔偿新力公司经济损失人民币1万元；另外，对于新力公司为制止伏羲公司侵权行为所支付的合理费用，伏羲公司也应当予以适当的赔偿。综合考虑新力公司为诉讼所支处的版权认证费用、证据保全公证费用以及律师代理费等，本院酌定该合理费用为人民币2万元。
综上，本院认为，新力公司作为涉案王力宏演唱的《不要害怕》等9首歌曲的录音制作者，对其录音制品享有许可他人通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。伏羲公司未经新力公司许可，在其网站上通过链接方式向公众提供了新力公司享有录音制作者权的音乐制品，侵犯了新力公司的信息网络传播权和获得报酬的权利，应当承担相应的民事责任。新力公司关于伏羲公司侵犯其信息网络传播权和获得报酬权的上诉理由成立，本院应予以支持，但对其诉讼请求中要求赔偿的数额过高部分，本院不予支持。原判认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十一条、第四十七条第（四）项、第四十八条之规定，判决如下：
一、撤销（2004）绍中民二初字第64号民事判决；
二、伏羲公司于本判决生效之日起十日内赔偿新力公司经济损失人民币3万元（其中包括新力公司为制止侵权行为而支出的合理费用2万元）；
三、伏羲公司于本判决生效之日起十日内在其经营的网站主页及《中国知识产权报》上刊登声明，向新力公司公开赔礼道歉，赔礼道歉内容需经本院审核；
四、驳回新力公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费5960元，实支费80元，共计6040元，由伏羲公司负担4000元，新力公司负担2040元；二审案件受理费各5960元，由伏羲公司负担4000元，新力公司负担1960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 高毅龙
代理审判员 方双复
二○○五年五月二十日
书 记 员 郭剑霞
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