钟闻东律师：关于马克东律师涉嫌诈骗案辩护词
审判长、审判员：
受被告人马克东之委托，我担任其涉嫌诈骗一案的一审辩护人，经调查、阅卷及会见被告人及今天庭审之后，现就本案发表有关辩护意见如下：
我们认为，从《刑事诉讼法》规定的相关程序来看，侦查起诉机关存在严重的违法行为，从而侵害了被告人马克东及其辩护人的合法权利，使马克东一案可能得不到合法有效的审理；从《刑法》规定的犯罪构成要件来看，起诉机关认定被告人马克东构成诈骗罪的依据不足，马克东的行为依法不构成犯罪。具体意见分述如下：
一、关于侦查、起诉及审判机关在本案中存在的程序违法问题。
首先，侦查机关自侦查、起诉至审判阶段，其办案程序均存在明显的违法现象。
马克东涉嫌诈骗一案，经侦查结束后自2007年3月起已移送审查起诉机关，自此之后，按最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会1998年1月19日《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第11条及12条之规定，“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准……审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。”然而，令人奇怪的是，自本案移送审查起诉直至审判阶段，对于马克东这宗不涉及国家秘密的案件，辩护律师每次会见仍需侦查机关批准，会见时仍有已不具备案件管辖权的侦查人员在场，且不能将在审判阶段复印的起诉指控材料给被告人阅读。对这一做法，虽历经辩护律师多次反映申辩仍得不到解决，侦查机关依然我行我素，明目张胆违法办案。而对于审查起诉机关，他们同时也是法律执行监督机关，对此现象亦熟视无睹，不予纠正。在这种情况下，被告人的合法权利又如何能得到保障？其辩护权又如何能得到充分的行使？我们又怎能相信马克东会得到公正审理？
特别需要指出的是，侦查机关为了达到定罪的目的，对被告人马克东、“被害人”赵文刚、“证人”张浩然、王冰非法取证。其中，对马克东是在非法定的讯问场所提审；对赵、张、王三人则在非法定的询问地点，采取带有威胁方式的讯问获取其相关的陈述和证言，从而使他们做出违背事实真相的供述和证词，并使马克东受到非法追诉。
其次，虽然今天营口市站前区人民法院出示了最高人民法院关于马克东一案的书面指定管辖函，但我们坚持认为，本案由非犯罪地及被告人居住地法院管辖仍不合适。
马克东涉嫌诈骗一案，起诉意见书及起诉书均明确指出其涉嫌犯罪地在广东省广州市，而被告人马克东之居住地亦在广州市，不仅如此，连案件的被害人赵文刚的当时居住地亦在广州市，按《刑事诉讼法》第二十四条之规定，“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”因此，马克东一案，应由广东省广州市有关法院审理。现最高人民法院虽对其作指定管辖，但在被指定地的侦查及起诉机关存在明显违法办案的前提下，由当地法院审理仍不合适，应由广东法院或第三地法院管辖。
二、关于起诉书认定马克东构成诈骗罪的实体方面存在的定性不当的问题。
所谓诈骗罪，按《刑法》第266条之规定，是指以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。就本案而言，马克东的行为不符合上述犯罪构成要件，体现在：
首先，被告人马克东收费的目的动机及内容合法，其收取100万元费用属律师代理费。
按马克东本人的供述，他是在赵文刚主动找到其并提出愿意为宋鹏飞一案提供法律服务付费，但要争取让案件中止审理。之后其才向赵提出总额为100万元费用的收费标准，并按首期30万元，中止审理请求获批后再交清余款的要求。其与赵之间完全是按协商收费的方式进行的，赵也是完全同意的，之后双方还按此约定的内容签订了委托辩护协议（双方曾就宋鹏飞一案签订书面委托合同的事实，虽未找到书面合同，但被告人与“被害人”双方均已认可，属查明的事实）。按照《律师法》第23条之规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。因此，马克东受托为宋鹏飞提供法律服务并收取相关的费用有明确的法律依据。而按照我们提供的书证材料显示，2003年7月之前，无论是国家有关部门还是广东省有关部门，均未对刑事案件协商收费作出禁止性规定。因此，在马克东涉案的2001年，作为辩护律师在与委托人协商并经双方同意的情况下，视判决结果收取较高的代理费用应该是合理的，也是合法的。也正是基于这一点，马克东才放心地与委托人也即本案的所谓被害人赵文刚协商议价，依法收取相关费用。因此，其收费目的动机和内容都具有合法性，其所收取的100万元基于双方协议而产生，属律师代理费。
其次，被告人马克东与赵文刚签订的协议是为宋鹏飞等人涉嫌故意伤害全案提供法律服务的总合同，其收取的100万元费用也是全案的总费用。
马克东作为汇明律师事务所的主任和法定代表人，其行为实际上代表的是整个律师所的行为，而不仅仅是其个人的行为。其与赵文刚所签订的关于宋鹏飞的委托辩护协议应视为委托马克东所在的汇明所为全案辩护的总协议，该协议带有整体性，是为全案提供法律服务的总合同。故其代表律师所接受委托后，再指派本所或转托其他律师所的律师作为宋鹏飞故意伤害一案中其他同案人的辩护人的行为是马克东根据总合同作出的分派转托辩护行为，而且它们都是赵文刚为办理宋鹏飞一案的委托请求事项，赵所交的律师费实际上就是全案的律师代理费。这一点，无论是在赵文刚本人的供述中还是在马克东本人的第一次交代中均有明确表述。事实上，作为律师所负责人，马克东也的确按照律师所规定，将这100万元中的部分款项分配给承办同案人的其他律师。所有这些事实，都已得到当时担任过宋鹏飞同案人的辩护人的曹强、柯柏松、段向东律师的证实（全案五人，马克东赵在侦查阶段辩护人，汇明所的柯柏松、段向东分别担任同案人刘胜利、乔玉东辩护人，立得所的曹强受马之转托任另一同案人田本夫辩护人）。而实际上，这几位律师受汇明所指派或转托后均参与了宋鹏飞一案的整个辩护过程，提供了完整的法律服务。
虽然马克东本人在侦查阶段的早期即2006年10月21日供述中曾供称该一百万元律师费为律师代理费以外的费用，属自己以疏通关系为名另外找赵文刚要的，但其说法一是与赵文刚的供述矛盾，得不到印证，属孤证；二是与该100万元的费用支出中包含了同案人的辩护律师费用这一已查明事实不符；三是与马克东侦查阶段后期及审查起诉庭审阶段的供述不一致，并不真实；四是因该供述有诱供之嫌，且在非看守所及公安机关的工作场所讯问取得，违反了公安部《关于公安机关办理刑事案件规范》第176条之规定，取证程序违法，不应采纳。
准确的事实应该结合“被害人”陈述及马克东除此之外的其他供述以及今天庭审交代的事实为准，并认定一百万元为全案律师代理费。因为赵文刚自始至终均供认除了一百万元以外未再给马克东其他费用，而这一百万元按其本人的说法肯定包括了其他同案人的律师费（见赵文刚2006年10月27日供述）。该说法同时还与证人曹强、柯柏松、段向东等人的证言相印证。而且，当时的情况也恰恰如此，如果这一百万元不是整案的律师代理费的话，在赵文刚只交过一百万元给马克东后，马克东指派本所其他律师及转托他所律师为同案其他人辩护的费用又从何而来呢？因此，可以肯定，赵文刚所前后支付给马克东的一百万元人民币应该是包括宋鹏飞在内的全案律师代理费，而非律师代理费以外的其他费用。
再次，被告人马克东收取的100万元未入帐仅系律师执业中的违规行为，而非诈骗罪中非法占有的表现。
马克东在收取律师代理费用以后本应入帐而未入帐，是因当时马克东所在的汇明律师所存在所内管理混乱、面临年检注销、合伙人之间实行自收自支的特定时期下因客观原因所致，并非马克东本人故意所为而致，马克东当时的想法就是将该笔费用先行收取并作为自己个人的律师费收入使用。而且，马克东作为当时的律师所的法定代表人，依相关规定，在特定的情况下，其对外可代表律师所，其收取赵文刚一百万元律师费的行为虽暂未入帐，但仍然可以视为是当时汇明律师所的单位行为。更何况，按照律师行业管理的有关规定，执业律师在接受委托后，其收取代理费即使未入帐，也只属执业律师的违规行为，应受《律师法》及相关规定约束，不属刑事犯罪行为，不在刑事追诉之列。
最后，马克东受托之后为宋鹏飞一案提供了真实有效的法律服务。
应该说，一旦马赵双方就宋鹏飞等人故意伤害一案在汇明律师所正式签订书面委托合同之后，马克东的行为便具有了履行职务的特征，其行为便属律师事务所指派履行的律师执业行为。因而其在履行职务过程中无论是否确曾有称与审判人员相熟与否，能否找人疏通关系，均不影响本案的属性。因为马克东的律师身份是真实的，签订的委托合同也是真实的，其提供法律服务的行为也是真实的，其并不存在为了骗取他人财物而采取虚构事实的行为。而从本案现有的证据来看，马克东除了在收案之时可能曾称与经办法官相熟，可以依法帮宋鹏飞申请中止审理之外，签订合同之后从未在赵文刚面前虚构过自己是如何找人，怎么疏通关系等事实。因此，起诉书认为马克东虚构能为宋鹏飞一案寻找有关审判人员疏通关系的事实，并隐瞒了自己不能担任赵文刚的同案人马克东的辩护人这一真相，从而获取赵文刚信任，骗取赵文刚的人民币一百万元的指控依据不足，不能认定。
另一方面，就赵文刚而言，其要求是，只要能把宋鹏飞中止审理，案件的处理结果就达到了自己的委托目标，他就愿意付费。至于马克东是否与法官相熟，能否疏通关系，根本不是其本人是否愿意付费的前提条件，更不是其与马克东确立委托关系的必要条件。其实，马、赵在协商的时候就说过，宋鹏飞如能中止审理就付款，否则不再给钱。这也表明，赵文刚只重结果，不重过程，这正是双方协商收费的核心内容。事实上，赵文刚在宋鹏飞被裁定中止审理后直至赵因涉黑案件被捕，期间长达5年，赵从未再因100万的费用问题追索过马克东，也从未向侦查机关报过案。这充分说明赵文刚完全认可马克东的代理成果，马克东受托履行的行为已达到了双方协议的要求。正因如此，赵文刚才从未认为自己是“被害人”，而现有证据也从未反映出本案存在“被害人”。
至于马克东是否存为诈骗而故意隐瞒自己不能担任同案人的辩护人的事实，马克东实际上在第一次侦查阶段的供述中就已提到，自己已告诉赵文刚，担任其辩护人后，不能再公开担任宋的辩护人，赵这才找了一个东北律师（即邱峰）帮其做辩护人。而赵在明知此情况之后仍继续委托马克东为宋鹏飞提供法律服务，亦充分说明赵并未认为马欺骗了其，马克东未故意隐瞒有关真相。事实上，根据我们提供的证据材料，自审查起诉之后，赵文刚未作为同案人列为犯罪嫌疑人及被告人，马克东自始之后作为宋鹏飞的辩护人合法有效。更何况，从我们提供的证据来看，马克东受托后除了未会见宋鹏飞之外，其对宋鹏飞一案进行了阅卷，还与宋鹏飞的另一律师邱峰多次沟通，以及与宋的同案人的辩护人共同探讨案情，提供辩护意见等。与此同时，为依法使宋鹏飞等人得到从轻处罚，马克东还主动劝说赵文刚，让其所在的万发公司积极赔偿被害人的损失。所有这些，我们提供的证人证言及书证、物证材料均有证实，控方提供的证人证言也大都给了相应的印证。而且，《律师法》及其配套规定从未排除律师在为被告人作辩护人之外的其他刑事法律服务行为，包括提供非诉讼服务及担任刑事法律顾问等。故马克东即使未亲自帮宋鹏飞出庭辩护，其为宋提供其他法律服务并因此收取代理费也为法律所允许。
综上所述，我们认为，主观上，被告人马克东不存在以非法占有为目的骗取他人财物的故意，客观上亦未实施故意隐瞒真相或虚构事实的相关行为，其行为不构成犯罪。
如果马克东不是律师而冒充律师，如果马克东未经律师事务所授权或同意而伪造合同及公章与对方签订合同，并打着律师所的幌子私自收案，或许定个（合同）诈骗还勉强说得过去。但是，一个拥有执业律师身份，并在律师事务所与委托人签订委托合同后，在受律师事务所指派履行职务过程中，仅因言行不规范，收费稍偏高，便被以诈骗罪定罪处刑，这无疑会让正在走向法治的我们国家在国际社会中留下不良印象，造成极为恶劣的社会影响，也会严重挫伤和打击我国广大律师执业的积极性，并将成为我国司法史上一个史无前例的恶例。因为，稍有不慎，任何律师也会是下一个马克东！一步不当，任何律师也会成为阶下囚！有了这样的先例，谁还敢去做律师？谁又还能去做律师？
因此，我们认为，于法于理于情，马克东的行为万万不能定罪！
上述意见，敬请合议庭采纳。
此致
辽宁省营口市站前区人民法院
辩护人：广东伯方律师事务所
律 师：钟闻东
2007年9月10日
